先抵后租，可否适用“买卖不破租赁”？
《民法典》第405条规定：“抵押权设立前，抵押财产已经出租并转移占有的，原租赁关系不受该抵押权的影响”,该条规定了抵押权与租赁权的关系，如果满足“先租后抵”的条件，则原租赁关系不受影响。但405条没有保留原《物权法》第190条中“抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权”的规定，《民法典》第725条又维持了《合同法》第229条中的“买卖不破租赁”的一般原则，那么在“先抵后租”的情况下，原租赁关系是否受影响？
物权具有直接支配性和排他性，具有优先效力。同一标的物上既有物权又有债权的，无论成立的先后顺序，物权均优先于债权。虽然抵押权的设立不会直接导致物权变动，但租赁物可能在抵押权实现时因拍卖变卖而发生物权变动，基于保护承租人的居住利益、保护交易安全等社会利益的衡量，法律上设立了“买卖不破租赁”规则，属于债权优先于物权的例外。在满足“先租后抵”的条件下，因租赁权成立在先，抵押权与租赁权的关系就更应当遵循 “买卖不破租赁”的规则，即使该租赁权可能给抵押权的实现造成妨害。在民法典物权编的编纂过程中，有意见认为如果原来仅仅依据订立抵押合同的时间与订立租赁合同的时间来认定抵押权和租赁关系的先后，不排除一些当事人通过虚构租赁关系或者倒签租赁合同的方式，为抵押权人实现抵押权制造障碍。另一方面，当事人之间也有可能虚构抵押关系或者倒签抵押合同，侵害承租人的利益。因此，《民法典》为“先租后抵”情况下适用“买卖不破租赁”原则设定了更加严格的限定条件，即不仅要看在抵押权设立前租赁合同是否成立，还要看租赁物是否已经转移占有。占有是租赁物物权化的体现。如果承租人在抵押权设立前尚未占有租赁物，则抵押权人没有理由知道该租赁关系的存在，适用“买卖不破租赁”对抵押权人不公平。
抵押权设定以后，抵押人又以抵押物为标的进行出租，设立租赁权的，实现抵押权时可否请求法院“去除”租赁关系？在《民法典》出台之前，对“先抵后租”有明确规定的只有《物权法》第190条的第２句，但学界和实践中对如何理解该规定一直存在争议。第一种观点认为，抵押权先于租赁权设立的，抵押权实现时该租赁关系必然不能约束受让人。这与原《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称“原《担保法解释》”）第66条第１款的规定保持了一致：“抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。”但该司法解释目前已被修订，新担保法解释（法释〔2020〕28号）第五十四条第二款规定：“…（二）抵押人将抵押财产出租给他人并移转占有，抵押权人行使抵押权的，租赁关系不受影响，但是抵押权人能够举证证明承租人知道或者应当知道已经订立抵押合同的除外”，该条删除了“先抵后租”的规定。《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2020〕17号，以下简称《城镇房屋租赁合同解释》）第14条仍遵循了原《担保法解释》第66条的路径，将原来的第20条修改为：“租赁房屋在承租人按照租赁合同占有期限内发生所有权变动，承租人请求房屋受让人继续履行原租赁合同的，人民法院应予支持。但租赁房屋具有下列情形或者当事人另有约定的除外：（一）房屋在出租前已设立抵押权，因抵押权人实现抵押权发生所有权变动的；（二）房屋在出租前已被人民法院依法查封的。” 第二种观点认为，原第190条的第２句并不意味着租赁权一旦产生于抵押权之后就必须突破“买卖不破租赁”规则，该句应理解为“该租赁关系不得对登记抵押权造成不利影响”，否则对于抵押权的保护就超越了合理范围。意即租赁权的存在不会导致抵押权实现时没人应买或须降价出售等不利于抵押权人的情形的，则应适用“买卖不破租赁”。 《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》（法释〔2020〕21号）第28条第2款亦体现了此观点：“拍卖财产上原有的租赁权及其他用益物权，不因拍卖而消灭，但该权利继续存在于拍卖财产上，对在先的担保物权或者其他优先受偿权的实现有影响的，人民法院应当依法将其除去后进行拍卖。”在《物权法》第190条第2句已被删除、《民法典》第725条又继续维持了“买卖不破租赁”一般规则的立法背景，笔者认为在“先抵后租”的情况下，应采用前述第二种观点来解释更为合理。首先，抵押人出租抵押财产是其行使所有权、处分权的应有之义，如果抵押权的行使即意味着利用关系的中止，不利于稳定法律关系与实现物尽其用的政策目标。且在实践中，由买受人承受租赁权等利用权也未必会损害抵押权人的利益。其次，《民法典》第725条确立的“买卖不破租赁”是一般规则，只要法律没有例外规定，买受人均应承受标的物上的租赁权。换言之，无论标的物是先利用后抵押，还是先抵押后利用，只要不影响抵押权的实行，“买卖不破租赁”规则都应予以适用。当然，抵押权人的利益也应当受到保护，尤其是在抵押权已经登记的情形中，承租人在决定是否订立租赁合同前， 可以通过查询登记簿来了解标的物上的权利状况的，则无论承租人是否已经查询，都要承受因抵押权实现而可能产生的租赁关系被消灭的不利后果。正如《城镇房屋租赁合同解释》规定的情形，房屋在出租前已设立抵押权的，不动产抵押权的设立以登记为生效要件，承租人可以通过查询了解租赁物的权利状况，其理应承担相应的不利后果。但那些无须登记且未登记的抵押权，显然不当然适用此情形。 综上所述，在“先抵后租”的情况下，因行使抵押权导致租赁物所有权变动的，是否适用“买卖不破租赁”规则，法律未作规定，应依照通说观点做以下处理为宜：如果适用“买卖不破租赁”不会对抵押权的实现造成妨害的，无论是不动产抵押还是动产抵押，动产抵押无论是否登记，该租赁合同均适用“买卖不破租赁”规则。若租赁权将对抵押权实现造成妨害的，还应分两种情况处理：若是不动产抵押或已经办理抵押登记的动产抵押，则不适用“买卖不破租赁”，抵押权人有权请求法院“去除”该租赁关系后拍卖、变卖抵押物；若是未办理抵押登记的动产抵押，该租赁合同仍适用买卖不破租赁规则。